最高裁判所第1小法廷平成２４年(許)第４８号間接強制に対する執行抗告棄却決定に対する許可抗告事件同２５年３月２８日決定で、給付の特定に欠けることがない場合に間接強制決定ができる旨示したことは、既にご紹介しました。さらに、同事案は子供が拒絶する意思を示した事案でしたが、判示は、審判がある以上、これの間接強制を妨げる理由にはならないとしました。その理由として、子の面会交流に係る審判は、子の心情等を踏まえたうえでされていることを掲げています。すなわち、調査官調査等によって試行面会や子の身上調査が為されていることの結果である点を重視して、当面の子の意思を真意なものとはとらえられない危惧を解消しています。しかし、子の意思の変化が、審判時とは異なる状況が生じたと言える時は、面会交流を禁止したり新たな条項を定める為の調停や審判申立る理由となりうることに言及して、その解決方法を説示しています。

大阪家庭裁判所平成27年(家ロ)第50122号間接強制申立事件同28年２月１日決定は、未成年者が拒絶した事案で、債務者が未成年者に対して適切な指導助言することに依り、未成年者の福祉を害することなく義務を履行することが可能であるとして、間接強制を認めていますが、これは審判時における試行面会で債権者と子供が楽しそうに問題なく面会を行っていた等の実績を掲げています。

他方、東京家庭裁判所平成2３年(ラ)第１５２号間接強制決定に対する執行抗告事件同2３年３月２３日決定は、子が債務者の説得にもかかわらず権利者の元に行く事を拒んだ事案で、義務者の義務は、権利者による子の引き渡しを妨害しないという不作為義務であるところ、義務者が子の引き渡しを妨害しているとも、その恐れがあるとも言えず、その立証も為されていないことを理由に、間接強制申立を却下しています。

従って、面会交流や引き渡しの調停や審判手続きにおいて、子が拒絶の意思を有している場合は（通常10歳前後以上はその意思が重視されます）、調査官調査により調査報告により確認された段階で、面会交流や子の引渡を認めない判断が為されて、従って執行の問題も起きないことになりますが、仮に審判が為されたとしても、義務者が、これを妨げる可能性が立証されない限り、間接強制は不可能ということになります。

権利者、義務者や裁判所が、子の意思を無視した義務を義務者に強いることは、仮にその内心が義務者に対する気遣いであったとしても、そ自由意思を抑圧し、子の福祉に添わないことになるからだと思慮されるところです。

大阪高等裁判所平成27年（ラ）第２４１号子の監護に関する処分（養育費）審判に対する抗告事件同２７年４月２２日決定は、私立大学に進学した子供の養育費について、公立大学の学費相当部分について、3分の１を非監護親が負担すべきとの判断を示しました。

これは、諸般の事情を考慮してという事例決定（普遍的な基準とはならないもの)ですが、養育費の審判において、学費の負担について多く争点になるところなので、考慮された諸般の事情は、参考になります。

同事件は、大學に進学している長女については、高校を選ぶ時点で、国立大学を目指しており、両親の共通の認識であったこと、夫婦の収入のみでは学費等全てを補うことは困難である事情があったこと、すなわち子が奨学金を受けあるいはアルバイトをすることが前提認識であったこと等の事情を認定し、22歳まで養育費を支払う義務を認め、負担割合について、両親及び子が各３分の１づつ負担すべきとして、国立大学の学費標準額及び通学費から、標準的算定方式においてあらかじめ考慮されている公立高校を前提とする標準的学習費用を控除した額に、非監護者が負担する割合を乗じて算定した額の限度で（原審の定めた額を減額して）認めたものです（夫婦には次女がいますが、事情を異にするので省きます）。

なお、東京家庭裁判所平成27年（家）第２６１２号婚姻費用分担申立事件同２７年８月１３日審判は、大学生の子が、奨学金で学費の9割以上を賄えている場合は、算定表によることが出来ない特別の事情として考慮するのは相当でない、という判断を示しています。

東京家庭裁判所平成27年(家)第2612号婚姻費用分担申立事件同２７年8月１３日審判は、申立人が居住する住宅のローンを、相手方が支払っている場合は、算定表から計算した金額から一定額を差し引いて定めるとの判断を下しました。

裁判所は、養育費や婚姻費用を定めるにあたって、算定表を用いますが、双方の総収入そのものではなく、生活費に充てられない職業費や生活に欠かせない特別経費について、それぞれの収入に応じた平均値を考慮して、生活費に充てるべき収入を基礎収入と定めて、家族数に応じた負担割合を計算して、算定します。

従来は、住宅ローンの支払いは、相手方の資産形成になるから、婚姻費用や養育費を定めるにあたって、考慮しないという考え方がありましたが、算定表の計算の基となる基礎収入の算定において、特別経費として、収入に応じた住居関係費が考慮されていますから、申立人が家賃等の負担を為していない場合には、相手方が二重の負担を為していることになるから、一定額を差し引くべきであるということになります。その一定額は、諸般の事情を考慮して為されることになりますが、収入に応じた平均値がその基準となると思慮します。…

同旨の先例として・東京家庭裁判所平成26年（家）第１０１２７号婚姻費用分担申立事件同２７年６月１７日審判・東京家庭裁判所平成22年（家）第８９１５号婚姻費用分担申立事件同２２年１１月２４日審判等があります。

平成２６年（家）第１１２３号婚姻費用分担（増額）申立事件同２７年２月２７日審判は、各総収入の中に、多額の交通費が含まれている場合、その一定額を総収入から差し引くべしという判断を示しました。

裁判所は、養育費や婚姻費用を定めるにあたって、算定表を用いますが、双方の総収入そのものではなく、生活費に充てられない職業費や生活に欠かせない特別経費について、それぞれの収入に応じた平均値を考慮して、生活費に充てるべき収入を基礎収入と定めて、家族数に応じた負担割合を計算して、算定します。

従って、仮に総収入の中に特別高額な交通費が含まれていたら、その金額と収入に応じた平均値（既に考慮されている）との差額部分は生活費に宛てられない職業費として、総収入から控除しいて、基礎収入を計算すべきこととなるということです。

算定表の適用に当たって、注意すべき点の一つと考えられます。

最高裁判所第１小法廷平成24年受第1402号平成２６年７月１７日判決は、嫡出子の推定を受ける親子関係（母親が婚姻御２００日以後婚姻解消後３００日以内に出生）の場合、実体（遺伝子的）が存在しないとして親子関係を争うには１年以内に嫡出子否認の訴えの手続きによらなければならず、以後は、客観的に親子関係がないと科学的証明がなされたとしても、親子関係不存在確認の訴えでもって、争うことが出来ないとし、遺伝子的な実体がなくても戸籍上の地位が法的に守られることを認めました。

他方で、従来の最高裁判所は、親子関係の実体がないが戸籍上嫡出子とされている場合（親族間の子を嫡出子として届け出ている場合等）、戸籍の記載は実体に合わなければ法的安定性に欠けるという理由で、子供には相続権がないとかたくなに（地裁、高裁が再度認める判決を出しても）覆し続けていたところ、最高裁判所第２小法廷平成１７年受第1７０８号平成１８年７月７日判決は、親子関係の構築が認められれば、その親子関係不存在確認請求を求めることは権利濫用に当たるとして、実体（遺伝子的）が無くても、相続権が保護されるという結果を容認しました。

これらの最高裁判所の判決から見ると、かっては、実体にそわない戸籍上の地位は、法的安定性の目的から、絶対的に保護されないという立場であったところ、近時は、戸籍上の親子関係が実態として構築されている事実があれば、事情によるが、保護すべきという立場で統一されたように思われます。市民感覚から見れば、非常に理解できることになったと思います。

婚姻費用分担請求事件において、請求者に破綻原因としての不貞行為が認定される場合、相手方は、子供の養育費相当分に限って負担義務が認められ、請求者分の費用は負担する必要がない、というのが一般的な先例です（大阪高裁平成28.3.17決定は、原審の不貞行為とは認められないとの判断による審判を変更して、同旨の決定を下しています）。

なお、その根拠は信義則ないし権利濫用ですから、具体的な事情によって、請求者分の費用分担を認めている先例もあります（札幌高裁昭和50.6.30）。

これに対し、一度、婚姻費用の分担額が調停において定められた後で、相手方が、不貞の相手方との間に子が出来たとして、事情変更による婚姻費用の分担額の変更（減額）を申立てた事件で、原審（名古屋家裁）は、これを認めると不貞行為の助長・追認となるとの理由で申立を却下しましたが、抗告審（名古屋高裁）は、不貞の相手方との間の子の扶養を重視して、原則通り、婚費分担額の減額を認めました。夫婦間の倫理に基づく権利濫用は不貞の子であってもその福祉は保護されるべきという意味で高裁判断は妥当であると思慮されます。

離婚は、当事者の協議が成立すれば、理由の如何を問わず、可能です。

当事者の協議が成立しない場合、裁判で離婚を認めてもらう条件は、民法７７０条に掲示されています。

同条１～４項には、不貞行為等具体的に代表例が限定表示されていますが、同５項において、婚姻を継続しがたい重大な事由があるときと包括的に表示されています。

所謂、破綻と言われるものですが、その具体的な基準は先例の積み重ねを検討して判断するしかありません。単なる性格の不一致程度では、破綻状態と認めてもらえません。

それでは、性格の不一致だけでは、離婚は認めてもらえないかと言うと、一概にそうとは言えません。

私の経験から見ると、総合的に事情を検討して、理不尽であるか否かによって（権利濫用の法理）、可能である場合と不可能な場合に分かれるようです。

例えば、夫婦に子供が無く、双方の収入等が同程度ある場合等では、比較的容易に認められることが多い様です。

また、子供がいても、経済的強者（通常男性）が、経済的弱者（通常女性）に対して、客観的な離婚原因が認められないのに、離婚を求める場合には、未だ破綻しているとは認められないと判示され、

逆に、経済的弱者が、経済的強者に対し、離婚をもとめる場合には、客観的な離婚原因が認められなくても比較的容易に破綻が認められる傾向にあります。その場合、裁判官は、離婚を求める側に、絶対に嫌なのかと重ねて念を押します。

これは、客観的に十分な破綻原因の証明が為されなくとも、よっぽど苦痛なんだという夫婦の破綻の推定が働き、しかも権利濫用を考慮する必要（保護する必要）が無いからです。

なぜなら、婚姻は両性の合意のみに基づいて成立する（憲法第２４条）ものであるところ、片方の意思が存在しないという事実が明らかに認められるからです。

ただ、相手方や子供の保護を図る必要があると認められる場合（非常に多い）には、その一方的な意思だけだは、これを許さないというのが実務です（実務的に原則と言っていいほど多く認められます）。

離婚において親権者を指定した場合、その後に親権者の変更を求めるに当たって、家庭裁判所では、その後の事情の変更を要件とされる場合が多いようです。

しかし、民法８１９条６項に記載されている親権者変更の要件は、子の利益の為に必要があるとき、であって、事情の変更は要件とされていません。

名古屋高裁S５０・３・７決定、東京高裁S５４・５・９決定そして福岡高裁H２７・１・３０決定等は、いずれも家庭裁判所の原審を取り消して、親権者の変更を認めています。

いずれの原審も、事情の変更が認められないとして、親権者変更を認めなかったものを、各高等裁判所は、変更申立が為された時点での、具体的な事情を分析して、親権者の変更を認めたものです。

離婚に伴う、特に子供の親権、監護権そして面会交流等は、子の福祉の観点に立って、具体的、細やかな事情が検討されることが望まれ、一律形式的な判断は好ましくないと思慮されます。

離婚前に、父親が、子共を連れて、別居に至った場合に、母親が、仮の、子の監護者の指定と引き渡しを求めた事案で、審判前の保全処分を認めた東京家裁の平成２８年４月７日審判を覆して、仮処分審判は原則として認められないという決定を、東京高裁が平成２８年６月１０日に出しました。

この傾向は、従来の先例において、認められてきたことですが、家裁が、容易に仮処分を認めたので、高裁において再確認されたものです。

母親から見れば、子の連れ去りが為されて１年位経ってからだと、現状優先の原則が働き、回復は困難となりますが、比較的速やかに（１～２カ月以内程度）、家庭裁判所に、子の監護者の指定と子の引渡の調停（審判）を求めれば、母親優先の原則の事情が存在する限り、現状優先の原則は働かないいので、通常の場合、慌てることはありません。

このような事案で、通常の場合ではないとして、保全処分が認められるのは、子の連れ去りが強奪やそれに準じたものである場合や虐待の可能性が見込まれる場合や急激な環境の変化により子の健康状態の悪化が見込まれる場合等に限られます（その場合には母親の連れ去りに対しても同じことです）。なぜならば、通常の場合、子の監護者を定める場合には、慎重な調査や審理を経て行われるべき微妙なものであることで、仮の審理には適さないものであることや、仮処分には強制執行力が与えられますので、その後の慎重な判断を待って為すべきことが、安易に実行されると、子に与える打撃が大きいためということです。

通常の親子関係のもとでの（虐待歴がある等の場合ではなく）、父親に依る子の連れ去りに対しては、母親は、速やかに子の監護者の指定と引き渡しを求める調停を起こせば、調査官調査が為され、その結果に従った調停ないし審判が為されますので、心配することはありません。

平成２５年３月２８日に最高裁判所で、面会交流を認めた審判について間接強制が出来る場合と出来ない場合の基準を示した判決（３事件）が出されました。

面会交流について、直接強制が出来ないことは、従来からの取扱であり（事実上不可能）、審判の強制力は間接強制によるとの取り扱いが為されてきました。

そもそも、面会交流は子の福祉の為に必要と考えられていますが、仲の悪い（悪かった）両親が関与せざるを得ませんから、なるべく強制に依らず説得し理解を得て実行に及ぶというのが、常識的な裁判官の姿勢でした。

また、面会交流が子の福祉に添わないと判断される場合には、これを認めないのも先例の取り扱いでした。例えば、虐待の履歴がある場合、児童ポルノの性癖がある場合、両親の間が悪すぎて協議打合せ等が不可能な場合、等です。

最高裁判所は、面会交流の審判で、監護親がすべき給付の特定がなされているか否かで、間接強制決定をすることが出来るとし、月における日程、曜日、時間、場所、引き渡し場所等が定められていれば特定されているとして、

これを認め、他は定められているが引渡方法について何ら定めていない場合等にはこれが出来ない旨を示しました。

調停等においては、詳細な取り決めは、かえって面会交流の実効性を欠く等の事情で、抽象的な定めをすることが多いのですが、審判においては、強制を認めるのが妥当か否かの判断の上、主文が書かれることが求められるということになります。