離婚BLOG

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2017.04.12更新

離婚は、当事者の協議が成立すれば、理由の如何を問わず、可能です。

当事者の協議が成立しない場合、裁判で離婚を認めてもらう条件は、民法770条に掲示されています。

同条1~4項には、不貞行為等具体的に代表例が限定表示されていますが、同5項において、婚姻を継続しがたい重大な事由があるときと包括的に表示されています。

所謂、破綻と言われるものですが、その具体的な基準は先例の積み重ねを検討して判断するしかありません。単なる性格の不一致程度では、破綻状態と認めてもらえません。

それでは、性格の不一致だけでは、離婚は認めてもらえないかと言うと、一概にそうとは言えません。

私の経験から見ると、総合的に事情を検討して、理不尽であるか否かによって(権利濫用の法理)、可能である場合と不可能な場合に分かれるようです。

例えば、夫婦に子供が無く、双方の収入等が同程度ある場合等では、比較的容易に認められることが多い様です。

また、子供がいても、経済的強者(通常男性)が、経済的弱者(通常女性)に対して、客観的な離婚原因が認められないのに、離婚を求める場合には、未だ破綻しているとは認められないと判示され、

逆に、経済的弱者が、経済的強者に対し、離婚をもとめる場合には、客観的な離婚原因が認められなくても比較的容易に破綻が認められる傾向にあります。その場合、裁判官は、離婚を求める側に、絶対に嫌なのかと重ねて念を押します。

これは、客観的に十分な破綻原因の証明が為されなくとも、よっぽど苦痛なんだという夫婦の破綻の推定が働き、しかも権利濫用を考慮する必要(保護する必要)が無いからです。

なぜなら、婚姻は両性の合意のみに基づいて成立する(憲法第24条)ものであるところ、片方の意思が存在しないという事実が明らかに認められるからです。

ただ、相手方や子供の保護を図る必要があると認められる場合(非常に多い)には、その一方的な意思だけだは、これを許さないというのが実務です(実務的に原則と言っていいほど多く認められます)。

 

 

投稿者: 武末法律事務所

2017.04.04更新

離婚において親権者を指定した場合、その後に親権者の変更を求めるに当たって、家庭裁判所では、その後の事情の変更を要件とされる場合が多いようです。

しかし、民法819条6項に記載されている親権者変更の要件は、子の利益の為に必要があるとき、であって、事情の変更は要件とされていません。

名古屋高裁S50・3・7決定、東京高裁S54・5・9決定そして福岡高裁H27・1・30決定等は、いずれも家庭裁判所の原審を取り消して、親権者の変更を認めています。

いずれの原審も、事情の変更が認められないとして、親権者変更を認めなかったものを、各高等裁判所は、変更申立が為された時点での、具体的な事情を分析して、親権者の変更を認めたものです。

離婚に伴う、特に子供の親権、監護権そして面会交流等は、子の福祉の観点に立って、具体的、細やかな事情が検討されることが望まれ、一律形式的な判断は好ましくないと思慮されます。

投稿者: 武末法律事務所

2017.04.04更新

離婚前に、父親が、子共を連れて、別居に至った場合に、母親が、仮の、子の監護者の指定と引き渡しを求めた事案で、審判前の保全処分を認めた東京家裁の平成28年4月7日審判を覆して、仮処分審判は原則として認められないという決定を、東京高裁が平成28年6月10日に出しました。

この傾向は、従来の先例において、認められてきたことですが、家裁が、容易に仮処分を認めたので、高裁において再確認されたものです。

母親から見れば、子の連れ去りが為されて1年位経ってからだと、現状優先の原則が働き、回復は困難となりますが、比較的速やかに(1~2カ月以内程度)、家庭裁判所に、子の監護者の指定と子の引渡の調停(審判)を求めれば、母親優先の原則の事情が存在する限り、現状優先の原則は働かないいので、通常の場合、慌てることはありません。

このような事案で、通常の場合ではないとして、保全処分が認められるのは、子の連れ去りが強奪やそれに準じたものである場合や虐待の可能性が見込まれる場合や急激な環境の変化により子の健康状態の悪化が見込まれる場合等に限られます(その場合には母親の連れ去りに対しても同じことです)。なぜならば、通常の場合、子の監護者を定める場合には、慎重な調査や審理を経て行われるべき微妙なものであることで、仮の審理には適さないものであることや、仮処分には強制執行力が与えられますので、その後の慎重な判断を待って為すべきことが、安易に実行されると、子に与える打撃が大きいためということです。

通常の親子関係のもとでの(虐待歴がある等の場合ではなく)、父親に依る子の連れ去りに対しては、母親は、速やかに子の監護者の指定と引き渡しを求める調停を起こせば、調査官調査が為され、その結果に従った調停ないし審判が為されますので、心配することはありません。

追記 最近、別居時に、子を父親が連れて行った子の母親から依頼され、子の引渡と監護者指定の調停申立を、福岡家庭裁判所久留米支部に提起したところ、第一回期日において、調停員や調査官から、急ぐなら、なぜ保全処分や審判の申立をしなかったのかと批判的な意見を受けました。しかし、これらの発言は、前掲の先例の流れを理解していない、全く勉強不足によるものとしか理解できませんでした。その後裁判官が立ち合い、子の引渡は強制できませんので、そのまま審判手続きに移行する旨の指示が為されました。任意の引渡しか求められないという発言から、先例を理解されているのかなと思慮しましたが、調停委員や調査官が、堂々と誤った発言を為すことは、当事者に混乱を引き起こことになりますが、地方だからで済まされることではないと思います。

 

投稿者: 武末法律事務所

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